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必发88官网刑事诉讼部必发88案例

利用POS机非法帮他人套现,构成非法经营罪

发布时间:2018-10-10 10:48:10 浏览次数:28
      【案    由】非法经营罪。
      案情概况
       公诉机关:深圳市福田区人民检察院。
       被告人杨某,男,1990年7月11日生,四川省遂宁市人。因涉嫌犯非法经营罪于2014年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留,同年6月26日被逮捕。现押于深圳市福田区看守所。
       被告人陈某,男,1993年10月22日生,广东省河源市人。因涉嫌非法经营罪于2014年5月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留,同年6月26日被逮捕。现押于深圳市福田区看守所。
       公诉机关指控:2014年2月至2014年5月期间,被告人杨某伙同黄某(另案处理)租用深圳市福田区国利大厦14xx房、20xx房,使用POS机终端机具,以虚构交易的方式为银行信用卡持卡人套取现金或代还款,从中收取手续费牟利。黄某负责租赁房屋和提供POS机、资金;杨某负责对外招揽客户,在国利大厦14xx房接待客户并谈好手续费;被告人陈某受雇于黄某,领取固定工资,负责从国利大厦14xx房将信用卡拿至国利大厦20xx房,然后使用POS机刷卡套现、转账、收取手续费。所得手续费由杨某与黄某按约定分配。2014年5月19日下午,公安机关分别在福田区国利大厦20xx房、14xx房将陈某、杨某抓获,并在国立大厦20xx房陈某处查获作案工具POS机8部、U盾4个、银行卡87张、记账本5册、POS机交易单据557张、笔记本电脑2台、手机1部、身份证复印件1张、POS机打印纸2卷,在福田区国利大夏14xx房杨某处查获银行卡4张,手机1部。经查,2014年2月15日至5月19日期间,被告人杨某、陈某使用上述8台POS机中的4台POS机(终端号分别为99901719、63070001、58000001、10100374)非法经营,总数额为人民币8988177元,另4台POS机未查询到交易记录。公诉机关认为被告人杨某、陈某的行为均已构成非法经营罪,应依法追究其刑事责任。
       被告人杨某当庭表示认罪,但辩称其和黄某不是合作关系,其只是受黄某雇佣拿提成工资,房子、资金和POS机都是黄某办的;因黄某有自己的客户,其涉案金额不是890万元,应只有300万元左右。其辩护人认为:1.杨某为黄某打工,只是起辅助和次要作用,系从犯;2.杨某的涉案金额应确认为人民币300万元;3.杨某系初犯、偶犯,有坦白情节,依法可以从轻处罚;4.杨某犯罪情节轻微、社会危害性小,具有悔罪表现,没有再犯的危险,依法可以宣告缓刑。
       被告人陈某对指控无异议,表示认罪,希翼法庭从轻处罚。其辩护人认为:1.陈某对非法经营的行为予以认罪,具有坦白情节;2.陈某系从犯;3.陈某具有悔罪表现。综上,请求法庭对陈某从轻处罚。
      争议焦点
       公诉机关指控的罪名是否成立?被告人杨某、陈某能否从轻、减轻处罚?
      处理结果
       广东省深圳市福田区人民法院判决如下:
       一、被告人杨某犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二万元。(刑期从判决实行之日起计算。判决实行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年5月19日起至2019年5月18日止;罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。)
       二、被告人陈某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币一万元。(刑期从判决实行之日起计算。判决实行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年5月19日起至2016年5月18日止;罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。)
       三、缴获的作案工具多部POS机、笔记本电脑、手机、U盾、多张银行卡等物品,依法予以没收,上缴国库。
      案例评析
       本案中,被告人杨某、陈某无视国家法律,结伙使用销售点终端机具(POS机),以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节特别严重,其行为均已构成非法经营罪,应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
       被告人杨某在共同犯罪中负责对外招揽、接待客户,与客户洽谈手续费,并从中按约定比例分取提成手续费,作用较大,应认定为主犯,应按照其参与的全部犯罪定罪处罚。被告人陈某在他人雇佣、指使下参与犯罪,在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法应当减轻处罚。鉴于二被告人归案后能基本如实供述所犯罪行,依法可从轻处罚。
      相关规定
      《中华人民共和国刑法》
       第二百二十五条  违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
      (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
      (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
      (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
      (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
       第二十五条  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
       二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。
       第二十六条  组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。
       三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。
       对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。
       对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
       第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。
       对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
       第五十二条  判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
       第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被实行人有可以实行的财产,应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。
       第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。
       第六十七条  犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
       被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
       犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

            本案例根据必发88律师事务所(2014)YHXS0518档案编写

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